Ley de insolvencia de Hong Kong - Hong Kong insolvency law

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La ley de insolvencia de Hong Kong regula la situación de las empresas que se encuentran en dificultades financieras y no pueden pagar o cubrir todas sus deudas u otras obligaciones, y las cuestiones auxiliares y derivadas de las dificultades financieras. La ley en esta área ahora se rige principalmente por la Ordenanza de Compañías (Disposición y Disposiciones Misceláneas) (Cap 32) y las Reglas de Compañías (Liquidación) (Cap 32H). Antes de 2012, el Cap 32 se llamaba Ordenanza de Sociedades, pero cuando la Ordenanza de Sociedades (Cap 622) entró en vigor en 2014, la mayoría de las disposiciones del Cap 32 se derogaron, excepto las relativas a la insolvencia, que se mantuvieron y el estatuto fue renombrado para reflejar su nuevo enfoque principal.

Conforme a la legislación de Hong Kong, el término insolvencia se suele utilizar para hacer referencia a las empresas, y la quiebra se utiliza en relación con las personas. La quiebra personal está regulada por la Ley de quiebras (capítulo 6).

Los objetivos que sustentan la legislación sobre insolvencia de Hong Kong se describen a continuación:

El objeto fundamental del derecho concursal corporativo es resolver todas las reclamaciones contra empresas insolventes y proporcionar un proceso justo y ordenado para realizar y cobrar los activos de las empresas insolventes y distribuirlos entre los acreedores de acuerdo con el esquema reglamentario de distribución.
(en el párrafo 1.1)

Liquidación

Una empresa puede entrar en liquidación voluntariamente o por orden del tribunal. Una empresa entra en liquidación voluntaria mediante la aprobación de una resolución especial para nombrar un liquidador . Si la sociedad es solvente cuando entra en liquidación voluntaria se dice que está en liquidación voluntaria de socios , y si es insolvente se dice que está en liquidación voluntaria de acreedores .

Los tribunales pueden liquidar una empresa por varios motivos. Estos son:

  1. la empresa ha resuelto mediante resolución especial que el tribunal liquide la empresa;
  2. la empresa no inicia su actividad comercial dentro de un año a partir de su constitución, o suspende su actividad comercial durante todo un año;
  3. la empresa no tiene miembros;
  4. la empresa no puede pagar sus deudas;
  5. el evento, si lo hubiera, en el que los artículos dispongan que la empresa se disolverá ;
  6. el tribunal opina que es justo y equitativo que la empresa se liquide.

En la práctica, los motivos más importantes suelen ser la insolvencia (el cuarto motivo) y la liquidación justa y equitativa (el sexto motivo). La liquidación justa y equitativa no suele estar relacionada con la solvencia de la empresa.

Una petición al tribunal para la disolución de una empresa puede ser presentada por la propia empresa, o por cualquier acreedor o acreedores (incluido cualquier acreedor o acreedores contingentes o potenciales), contribuyentes o contribuyentes o el fiduciario en quiebra o el representante personal de un contributivo. A estos efectos, un contribuyente significa en términos generales un accionista u otro tipo de miembro de la empresa. La liquidación es un derecho colectivo, por lo que el tribunal normalmente no emitirá una orden a solicitud de un acreedor si la mayoría de los acreedores se opone a ella. Sin embargo, el tribunal puede otorgar menos importancia a los acreedores que están relacionados con la empresa como directores o accionistas al considerar lo que es lo mejor para los acreedores en su conjunto.

Efecto de una orden

Si el tribunal dicta una orden de liquidación de la empresa, cualquier enajenación de la propiedad de la empresa y cualquier transferencia de las acciones de la empresa realizada después del comienzo de la liquidación será nula , a menos que el tribunal ordene lo contrario . Sin embargo, se considera que el comienzo de la liquidación se remonta al momento en que se presentó la petición. En consecuencia, todas las disposiciones de propiedad o transferencias de acciones realizadas entre el momento de la presentación de la petición y la emisión de la orden se anulan a menos que la corte ordene.

Además, cuando se ha emitido una orden de liquidación, no se puede iniciar ni proceder con ninguna acción o procedimiento contra la empresa, excepto con la autorización del tribunal. Sin embargo, esto normalmente no impedirá que un acreedor garantizado haga cumplir su garantía mediante un proceso extrajudicial. Cuando un acreedor garantizado desee hacer valer su garantía mediante una acción judicial, normalmente se le concederá la licencia.

Insolvencia

La prueba de insolvencia según la ley de Hong Kong es si una empresa no puede pagar sus deudas. Se considera que una empresa no puede pagar sus deudas en las siguientes circunstancias:

  1. si un acreedor, por cesión o de otro modo, con quien la empresa está adeudada en una suma adeuda igual o superior a la cantidad especificada, ha notificado a la empresa, dejándola en el domicilio social de la empresa, una demanda en su mano exigir a la empresa que pague la suma adeuda, y durante 3 semanas a partir de entonces la empresa se negó a pagar la suma, o asegurarla o componerla a satisfacción razonable del acreedor; o
  2. si la ejecución u otro proceso dictado en una sentencia, decreto u orden de cualquier tribunal a favor de un acreedor de la empresa se devuelve insatisfecho en todo o en parte; o
  3. si se prueba a satisfacción del tribunal que la empresa no puede pagar sus deudas y, al determinar si una empresa no puede pagar sus deudas, el tribunal tendrá en cuenta las responsabilidades contingentes y prospectivas de la empresa.

Cuando se considera que una empresa no puede pagar sus deudas, esto tiene otros efectos además de la capacidad de un acreedor para presentar una solicitud para liquidarla. También significa que se espera que los directores desempeñen sus funciones en el mejor interés de los acreedores de la empresa en lugar de sus accionistas; que las transacciones pueden ser potencialmente vulnerables como transacciones anulables, y que el derecho de los acreedores a compensar las deudas mutuas puede verse afectado en relación con las deudas contraídas durante el período de insolvencia.

Liquidación

Artículo principal: Liquidación

Una vez que se nombra un liquidador, se dice que la empresa está en liquidación o en liquidación. El deber del liquidador es tomar posesión y control de todos los activos a los que la empresa tiene derecho, venderlos (o liquidarlos) y luego distribuir el producto entre los acreedores de acuerdo con el esquema legal de prioridades. El liquidador también tiene amplios poderes, que incluyen (entre otras cosas) el poder de (a) iniciar o defender cualquier acción u otro procedimiento legal en nombre y en nombre de la empresa, y (b) llevar a cabo los negocios de la empresa. empresa, en la medida en que sea necesario para la ventajosa liquidación de la misma.

La prioridad de las reclamaciones es, en términos generales, la siguiente:

  1. costos y gastos del liquidador
  2. acreedores preferenciales
  3. acreedores no garantizados

Entre ellos, los demandantes de cada nivel se clasifican pari passu entre ellos. Los reclamos preferenciales son en su mayoría sumas adeudadas a los empleados (hasta un límite) y ciertas sumas adeudadas al gobierno.

Los acreedores garantizados normalmente no participan en el proceso de liquidación y normalmente tendrán un reclamo de clasificación previo sobre cualquier activo sobre el cual tengan una garantía mobiliaria (por lo que normalmente se adelantará a todos los demandantes anteriores). Entre ellos, las prioridades entre los demandantes está determinada por la ley de prioridad en cuanto a quién tiene un reclamo de primer rango. La única excepción a esto son los titulares de cargos flotantes . Por ley, los tenedores de cargos flotantes están subordinados a los acreedores preferentes, aunque bajo reglas complejas todavía están por delante de los reclamos del liquidador.

Si después del pago de todas las reclamaciones de los acreedores quedan fondos sobrantes, se distribuyen a los miembros de la empresa de acuerdo con sus derechos. A partir de entonces, la empresa se disuelve y deja de existir.

El patrimonio insolvente

El liquidador no tiene mejores derechos sobre los activos que la empresa. En consecuencia, esto significa que el liquidador no tiene derecho a recurrir a:

  1. activos que están en posesión de la empresa pero que son propiedad de otra parte (por ejemplo, en virtud de un acuerdo de retención de la titularidad );
  2. activos que la empresa mantiene en fideicomiso para terceros;
  3. activos sujetos a una garantía real válida.

El liquidador tiene poderes para renunciar a cualquier propiedad onerosa o contratos no rentables. Cualquier persona que sufra una pérdida por tal descargo de responsabilidad puede reclamar contra el patrimonio insolvente como acreedor no garantizado.

Activar

Artículo principal: Compensación (ley)

Curiosamente, la Ordenanza de Sociedades (Disposiciones y Disposiciones Diversas) no prevé expresamente la compensación por insolvencia en el propio estatuto, sino que las disposiciones pertinentes se incorporan por referencia a la Ordenanza sobre Quiebras. Las sumas adeudadas por un acreedor a la empresa se compensan con las sumas adeudadas por la empresa a ese acreedor. Para que funcione la compensación por insolvencia debe existir una estricta reciprocidad entre los créditos (en el sentido de que la empresa y el acreedor deben tener derecho a las deudas correspondientes, y no meros demandantes como agentes o fideicomisarios de otra parte). Las reglas de compensación por insolvencia son obligatorias y no es posible subcontratarlas. El derecho a la compensación por insolvencia no existe si el acreedor tenía conocimiento de que se había presentado una solicitud de liquidación en el momento en que se otorgó el crédito a la empresa.

Liquidación provisional

Artículo principal: Liquidación provisional

Si, tras la solicitud de nombramiento de un liquidador, existen preocupaciones sobre la posible disipación de activos o la mala conducta de los directores, entonces el tribunal puede ordenar el nombramiento de un liquidador provisional . La liquidación provisional es esencialmente un "procedimiento de emergencia".

En Hong Kong hay tres tipos de liquidadores provisionales. Hay liquidadores provisionales "tradicionales", designados en virtud del artículo 193; también hay liquidadores provisionales designados de conformidad con la liquidación voluntaria de un miembro bajo la sección 228A, y hay nombramientos de "Panel T" bajo la sección 194 (1A) por la cual el Síndico Oficial es designado como liquidador provisional.

En la práctica, la mayoría de los casos de solicitudes de liquidador provisional implican algún tipo de fraude u otra mala conducta. El solicitante normalmente deberá demostrar que (a) es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y (b) los activos de la empresa están en riesgo antes de la audiencia de la petición (lo que incluye la disipación de los activos de la empresa o la posible pérdida o destrucción de los libros y registros de la empresa. En consecuencia, normalmente será necesario establecer (o ambos) que: (a) la empresa es claramente insolvente y es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y / o (b) ha habido el tipo de mala conducta que justificaría Una liquidación justa y equitativa También se podrá designar un liquidador provisional cuando sea de interés público.

Desde la decisión en el caso Legend en 2005, la liquidación provisional no puede utilizarse como un medio para proteger a la empresa de las reclamaciones de los acreedores para facilitar una reestructuración en Hong Kong, aunque antes de esa fecha la práctica era relativamente común.

Transacciones anulables

Aparte de las disposiciones relativas a la anulación de la transacción entre la solicitud de liquidación y la orden, existen varios otros motivos por los que una transacción realizada por la empresa durante el "período de penumbra" antes de entrar en liquidación puede ser impugnada. Conceptualmente, estos poderes para evitar transacciones a veces se consideran una extensión lógica de la regla contra las privaciones .

  • Preferencias injustas . Cualquier transferencia de una propiedad de interés por parte de una empresa (incluida la concesión de cualquier derecho de garantía) u otro acto similar relacionado con la propiedad hecha o realizada por o en contra de una empresa dentro de un período de 6 meses (o 2 años antes del comienzo de la liquidación si la transacción fue con un "asociado") antes del comienzo de la liquidación de la empresa, que fue influenciada por el deseo de preferir a un acreedor en particular, entonces el liquidador puede solicitar al tribunal que declare la transacción inválida.
  • Transacciones de crédito exorbitantes. Cuando una empresa ha realizado una transacción de crédito en los 3 años anteriores a la liquidación, la liquidación puede impugnar esa transacción como una transacción de crédito exorbitante si se tiene en cuenta el riesgo aceptado por la persona que proporciona el crédito, ya sea (a) los términos de ellos son o fueron tales que requieran la realización de pagos extremadamente exorbitantes (ya sea incondicionalmente o en determinadas contingencias) con respecto a la provisión de crédito; o (b) contraviene gravemente los principios ordinarios del trato justo. Si el tribunal está convencido de que una transacción es una transacción de crédito exorbitante, puede anularla en su totalidad o en parte.
  • Cargos flotantes anulables . Cuando una empresa entra en liquidación y la empresa crea un cargo flotante sobre los activos y la empresa de la empresa dentro de los 12 meses anteriores al comienzo de la liquidación, a menos que se pueda probar que la empresa era solvente en el momento pertinente , ese cargo flotante es inválido excepto por el monto de cualquier efectivo pagado a la empresa en contraprestación por la concesión del cargo del cargo flotante.

Sin embargo, una categoría de transacciones anulables que es una característica de muchas otras jurisdicciones de derecho consuetudinario pero que no forma parte de la ley de Hong Kong es la facultad de impugnar transacciones como transacciones infravaloradas .

Por otra parte, aunque no forma parte del régimen de insolvencia de Hong Kong, existe la facultad de anular las transacciones que se realizaron con la intención de defraudar a los acreedores en virtud del artículo 60 de la Ordenanza sobre Transmisiones y Propiedad (Cap. 219). Esto no afecta el título de ninguna propiedad obtenida por una parte de buena fe y sin previo aviso de la intención de defraudar.

Deberes de los directores

Si una empresa se declara insolvente, entonces el consejo de administración deja de tener sus deberes con los accionistas; tiene el deber de actuar en el mejor interés de los acreedores, siendo las personas que tienen derecho a los activos de la empresa.

Si la empresa entra en liquidación posteriormente, los directores permanecen en el cargo, pero se les despoja de todos sus poderes de gestión y el liquidador toma el control y la custodia de los activos y los negocios y asuntos de la empresa.

Si en el transcurso de la disolución de una empresa parece que se ha llevado a cabo algún negocio de la empresa con la intención de defraudar a los acreedores de la empresa o a los acreedores de cualquier otra persona o con cualquier propósito fraudulento, el tribunal puede, si lo considera que sea apropiado para hacerlo, declare que cualquier persona que a sabiendas haya sido parte en la realización del negocio de la manera antes mencionada será personalmente responsable, sin limitación de responsabilidad, de todas o algunas de las deudas u otras responsabilidades de la empresa como el tribunal puede dirigir.

Conforme a la legislación de Hong Kong, en la actualidad no existe responsabilidad por lo que comúnmente se conoce como comercio ilícito o comercio en situación de insolvencia en otras jurisdicciones.

Esquemas de arreglo

Artículo principal: Esquema de arreglo

En ausencia de un proceso de rehabilitación empresarial específico, los esquemas de arreglo se han descrito como "la única herramienta actualmente disponible para facilitar el rescate de empresas en dificultades". Los esquemas de acuerdos están regulados por la Ordenanza de Compañías.

En términos generales, cuando una empresa atraviesa dificultades financieras, elaborará una propuesta para presentarla a sus acreedores y accionistas. Esta propuesta generalmente buscará comprometer y / o extender las deudas de la empresa, a menudo con el objetivo de permitir que el negocio continúe operando. Parte de la deuda puede convertirse en capital. En un esquema, los acreedores generalmente deben estar dispuestos a aceptar menos del monto total que se les adeuda. Normalmente solo lo harán cuando el plan ofrezca mejores tasas de rendimiento que una liquidación.

Para que se apruebe el esquema propuesto, es necesario que cada clase de acreedores o miembros apruebe el esquema tanto por (a) 75% en valor, como (b) mayoría en número. La forma en que se define cada clase la determina el tribunal, pero la prueba de fuego es que los miembros de cada clase deben tener una "comunidad de intereses" suficiente para que sus puntos de vista sobre el plan se consideren en conjunto.

Durante muchos años, la práctica en Hong Kong fue tratar de proteger a la empresa de sus acreedores mientras se intentaba implementar un esquema de arreglo solicitando a los tribunales que nombraran un liquidador provisional , pero los tribunales derogaron efectivamente esa práctica en 2005.

Insolvencia transfronteriza

Artículo principal: Insolvencia transfronteriza

Hong Kong no ha introducido la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza en la legislación nacional. En consecuencia, los casos de insolvencia transfronteriza todavía se llevan a cabo sobre una base ad hoc utilizando una forma de universalismo modificado . Los tribunales tienen poder para liquidar una empresa extranjera si se puede demostrar que tiene una conexión suficiente con Hong Kong. Sin embargo, el tribunal es muy reacio a ejercer este poder. Normalmente será necesario establecer que:

  1. la empresa extranjera tiene una conexión suficiente con Hong Kong;
  2. existe una posibilidad razonable de que la liquidación beneficie a quienes soliciten la orden; y
  3. el tribunal debe poder ejercer jurisdicción sobre una o más personas interesadas en la distribución de los activos de la empresa extranjera.

Sin embargo, cuando un tribunal extranjero emite una carta de solicitud , los tribunales de Hong Kong pueden demostrar más flexibilidad en relación con la emisión de una orden con respecto a una empresa extranjera.

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